הצדקה מרכזית לתכנית השינויים במערכת המשפט היא הטענה כי שופטים מכריעים בסכסוכים משפטיים (גם) בהתאם לעמדתם האידאולוגית, ולכן יש למנותם במנגנון פוליטי. הצדקה זו מתעצמת לאור טענות אודות מעורבות אקטיביסטית של בית המשפט בעניינים ציבוריים. ברשימה זו אבקש להציג בחינה אמפירית בדבר מידת השפעת העמדות האידיאולוגיות של שופטים בבית המשפט העליון הישראלי על הכרעותיהם, וכן בחינה של מידת האקטיביזם השיפוטי בפועל, כל זאת בהשוואה לתופעות אלו בבתי משפט עליונים אחרים בעולם.[1] כפי שאראה, מן הבחינה האמפירית וההשוואתית, עולה המסקנה כי המעבר לשיטת מינוי שהיא פוליטית יותר בישראל חותרת תחת המטרה המוצהרת של השינויים,[2] שכן תהליכי מינוי שופטים שנשלטים על בסיס חלוקה פוליטית לא מונעים אקטיביזם שיפוטי, אלא מגבירים אותו.
הקשר בין אידיאולוגיות של שופטים להכרעותיהם
חקר קבלת החלטות בבתי המשפט התפתח החל משנות ה-50 של המאה הקודמת, בעיקר בארצות הברית. המודל התיאורטי המרכזי בתחום מתמקד בהשפעת העמדות הערכיות של השופטים על פסקי הדין שלהם. ואמנם, מחקרים רבים הראו ששופטי בית המשפט העליון הפדראלי בארצות הברית מכריעים בפסקי דין בהתאם לעמדות הפוליטיות שלהם, או של הנשיא שמינה אותם, בלמעלה מ-80% מהתיקים בהם הם מכריעים.[3] אלא שתמונת מצב זו ייחודית לארצות הברית ומחקרים שבוצעו במדינות אחרות מלמדים שמידת השפעת העמדות האידיאולוגיות בהחלטות בתי משפט עליון אחרים נמוכה בהרבה. אקדים ואציין כי אחד ההסברים לפער זה הוא בהליך המינוי – ככל ששופט ממונה לתפקידו על ידי גורם פוליטי וככל שהשופט מזוהה בהשקפותיו, כך מתגברת ההשפעה הפוליטית על החלטותיו.
בעבודת הדוקטורט שלי ובספר שפרסמתי על בסיסה[4] בחנתי לראשונה בישראל את השפעת מניעים אידיאולוגיים (דעות פוליטיות ואמונות דתיות) ופוליטיים (דעת הקהל והרכב הקואליציה) על החלטות שופטי בית המשפט העליון בישראל. לצורך הבדיקה אספתי, קודדתי וניתחתי פסקי דין הקשורים לחופש הדת, למאבק בטרור, ולזכויות פוליטיות.[5] תוצאות המחקר הצביעו על כך שעמדות אידיאולוגיות משפיעות על שופטי בית המשפט העליון בישראל בעיקר בנושא חופש הדת. ביתר הנושאים שבחנתי הייתה לעמדות השופטים השפעה מועטה בלבד, עד כדי כך שבחלק מהנושאים היא נכשלה במבחני מובהקות סטטיסטית (כלומר, מבחינה סטטיסטית לא ניתן לזהות השפעה);הנסיבות הביטחוניות והפוליטיות בהן החליטו השופטים גם הן השפיעו במידה מועטה יחסית. למשל, מצאתי שאחרי פיגוע רצחני, עולים הסיכויים לפסיקה שהיא לטובת כוחות הביטחון – אולם רק במעט. הממצא העיקרי נגע להשפעה המכריעה של לשון החוק. בחנתי את השלכתם של שינויים שהכנסת קבעה בחוק ומצאתי שהשופטים משנים באופן מידי ומשמעותי את החלטותיהם בהתאם לתיקוני חוק, לרוב גם כשהשינוי לא תואם את עמדתם האידיאולוגית.
הקשר בין הכרעות שופטים להליכי המינוי שלהם
במבט השוואתי רחב הממצאים אינם מפתיעים כלל. בעשרות מחקרים השוואתיים נמצא כי ככל ששיטת מינוי השופטים בבית משפט מערבת יותר שחקנים פוליטיים ופחות נציגים מקצועיים, כך מידת השפעת עמדות השופטים על פסקי הדין שלהם עולה.[6]
במחקר שפרסמתי עם פרופ' אודי זומר ופרופ' יעקב ריטוב הגענו גם אנחנו לאותה המסקנה.[7] במחקרנו פיתחנו דרך למדוד ולהשוות עד כמה עמדות אידאולוגיות משפיעות על שופטים בבתי משפט עליונים במדינות שונות (מדובר בערכאות הגבוהות ביותר בכל מדינה, ברמה הפדראלית במדינות הרלוונטיות, וללא בתי משפט לחוקה, שההשוואה עימם אינה רלוונטית). בתרשים 1, שעיבדתי מתוך עבודת המחקר שלנו, ניתן לראות שבישראל השופטים מונעים משיקולים אידיאולוגיים במידה נמוכה יותר מאשר בבתי המשפט העליונים של ארצות הברית, קנדה, והפיליפינים, וגבוהה רק במעט מאשר בבית המשפט העליון בהודו. בהתאמה, בחירת שופטים לבית המשפט העליון בהודו נעשית על ידי קוליגיום של שופטים כאשר לנשיא תפקיד סמלי בלבד במינוי; בישראל ובפיליפינים פועלות (עד היום) וועדות אינטגרטיביות למינוי שופטים בהן רוב למשפטנים – שופטים ועורכי דין; בקנדה מועצה מייעצת, עם רוב מקצועי של משפטנים, מסננת ומעבירה לראש הממשלה שמות של מספר מועמדים לבחירה; ואילו בשיטת המינוי הפוליטית מאוד של ארה"ב (הנשיא ממנה באישור הסנאט), גם מניעי השופטים הם הפוליטיים ביותר.
תרשים 1: מידת השפעת עמדות השופטים על הכרעותיהם בחמשה בתי משפט עליונים
הקשר בין הליכי מינוי שופטים למידת האקטיביזם השיפוטי שהם מפעילים
בשורה של מחקרים השוואתיים נמצא כי מעבר לתוכן ההחלטות, מידת המעורבות הפוליטית בתהליך מינוי השופטים משפיעה גם באופן נוסף: ככל שמעורבים במינוי יותר גורמים פוליטיים, כך עולה גם רמת האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט בהיבט של מידת התערבות השופטים בהחלטות הרשות המחוקקת והמבצעת.[8] מידת האקטיביזם השיפוטי בולטת במיוחד כאשר שופטים הממונים פוליטית מכהנים במקביל לממשל שאינו תואם לזה שמינה אותם. כך למשל שופטים שמונו על ידי הנשיא טראמפ הרפובליקאי ופועלים בממשל הנשיא ביידן הדמוקרטי ניכרים כשופטים האקטיביסטיים ביותר מאז שנות ה-30 של המאה הקודמת בארה"ב.[9] אולם, שופטים ממונים פוליטית נוטים להיות אקטיביסטים (בהשוואה לאלו שאינם ממונים פוליטית) גם ביחס למשטר שמינה אותם, כאשר זה אינו מחליט באופן שנראה לשופטים כמוצדק. תופעה זו מכונה לאחרונה בהקשר האמריקאי כ"אקטיביזם-שמרני".[10]
הליכי מינוי שופטים ופסילת חוקים
נראה אם כן כי ככל שמטרה מרכזית בהצעות לשנות את הרכב הועדה למינוי שופטים היא להביא לריסון שיפוטי בבית המשפט, ההצעה תחתור תחת המטרה שלה, מפני שהמחקר מלמד כי מינוי פוליטי מגביר אקטיביזם. לכך יכולים לענות תומכי ההצעות לשינויים כי לצד שינוי הרכב הוועדה תוגבל גם אפשרות השופטים לפסול חוקים. אולם, ההתמקדות בפסילת חוקים בלבד משקפת הגדרה והבנה צרה מאוד של מושג האקטיביזם השיפוטי, כזו שמתמקדת בהיבטי פסילת החוקים בלבד. יותר מכך, תחת הגדרה מצמצמת זו, בית המשפט העליון בישראל לא פעל עד היום באופן אקטיביסטי במיוחד שכן פסל רק 22 חוקים או סעיפי חוקים בכשלושים השנים שעברו מאז ה"מהפכה החוקתית". זאת ועוד – בחינה אמפירית של כלל העתירות לבית המשפט בהם נתבקש סעד מפורש של פסילת חוק בין 2010 ל-2018 (269 עתירות) מורה כי רק בכ-0.03% מהעתירות המבקשות לפסול חוק, בית המשפט אכן פוסק על כך. מדובר במספר אבסולוטי ובשיעור יחסי נמוך ביותר בהשוואה לבתי משפט עליונים בעולם להם סמכות לפסילת חוקים. לשם השוואה, הממוצע השנתי של פסילת חוקים בישראל עומד על פסילת כ-0.7 חוקים לשנה, בעוד שהממוצע השנתי בעשורים האחרונים הוא לפחות פי שניים בבתי המשפט העליונים של ארה"ב, קנדה, הודו ואירלנד (ובבתי משפט חוקתיים דוגמת זה שבגרמניה או דרום אפריקה, מספר החוקים הנפסל בממוצע בשנה עמד על מעל ל-7).
אקטיביזם שיפוטי בהתערבות בפעולות הרשויות
הגדרה מרחיבה יותר לאקטיביזם טוענת שבית משפט הוא אקטיביסט ככל שהוא מתערב יותר בהחלטות ובפעולות של הרשות המחוקקת או המבצעת.[11] אולם, גם תחת הגדרה זו נדמה שבית המשפט העליון אינו אקטיביסט באופן קיצוני. כפי שניתן לראות בתרשים 2, רק בכשלושה אחוזים מהעתירות לבג"ץ השופטים מחליטים בפסק דין לקבל את העתירה ולהתערב בפעולות הרשויות האחרות. שיעור זה גבוה יותר במסגרת ערעורים על עתירות מנהליות, אולם בהם ההתערבות מטבע התיקים היא בנושאים זניחים יותר ולא בהכרעות מדיניות (לשם השוואה מובא בתרשים גם שיעור הפסד המדינה בערעורים פליליים ואזרחיים).
פרופ' יואב דותן מתייחס לאקטיביזם שיפוטי באופן רחב אף יותר ושם זרקור על מדיניות של קידום פשרות בבית המשפט העליון.[12] בפשרות אלו גלומה התערבות שיפוטית בפעולות הרשויות באופן סמוי מהעין. אולם גם תחת התייחסות זו לאקטיביזם ניתן לראות ששיעור ה"אקטיביזם השקט" מגיע ל-14% בתיקי בג"ץ ו-18% בערעורים מנהליים.
תרשים 2: שיעור הפסד המדינה בתיקים, לפי סוג הליך ואופן סגירת התיק
אקטיביזם שיפוטי כמעורבות מוגברת של בית המשפט בסוגיות ציבוריות – הנמכת עילות הסף ודיון
הגדרות אחרות לאקטיביזם שיפוטי מתייחסות למעורבות בית המשפט העליון בסוגיות ציבוריות שראוי אולי שיידונו בזירה הפוליטית ולא המשפטית.[13] האקטיביזם השיפוטי בא לידי ביטוי לפי הגדרות אלה בהסרת עילות הסף באמצעותן סינן בית המשפט העליון עתירות באופן תדיר עד שנות ה-80 וה-90 של המאה הקודמת. בין עילות אלו ניתן למנות בראש ובראשונה את זכות העמידה, שמאז החלטת בית המשפט לדון בנושא גיוס בני ישיבות כבר אינה רלוונטית עוד;[14] את שאלת השפיטות, עתירה תיאורטית, ועוד. ביטויים נוספים למעורבות השיפוטית הן שימוש מוגבר בעילות של סבירות או מידתיות. לעילות אלו רכיבים סובייקטיביים והן מאפשרות לבית המשפט לבחון כל פרט בהחלטה של רשויות המדינה ובכך מחזקות את השפעת בית המשפט על השיח הציבורי, גם אם בית המשפט אינו מתערב בהחלטה בפועל.
לפי הגדרה זו, אכן נראים אינדיקטורים רבים לאקטיביזם מצד בית המשפט העליון הישראלי. כך, במחקר הבוחן פסקי דין בנושא המאבק בטרור שנידונו בבית המשפט העליון בין השנים 2000 ל-2008[15] מצאתי כי רק ב3.8% מהם קבע בית המשפט שנושא העתירה אינו שפיט. לעומת זאת, מעל ל-95% מפסקי הדין כללו שימוש במבחני סבירות או מידתיות כדי לבחון את חוקיות פעולת כוחות הביטחון. אדגיש כי השופטים התערבו בפועל רק ב-12.2% מפסקי הדין. כלומר, הממצאים מורים על רטוריקה שהיא מאוד אקטיביסטית, גם אם ההחלטות בסופו של דבר הן מרוסנות ואף נותנות לגיטימציה חוקית לפעולות המדינה בשטחים.
מסקנה דומה עולה גם מבחינת כלל העתירות לבג"ץ בין השנים 2010 ל-2018. כך למשל, רק כ-15% מהעתירות נדחו על סף או נמחקו ללא דיון. מבט ספציפי על תיקים חוקתיים בשנים אלו, המוגדרים ככאלה שבהם הנושא המרכזי בתיק קשור לעניין חוקתי (כ-9.2% מתיקי ההרכבים, רובם בהליכי בג"ץ, אך הם כוללים גם ערעורים מנהליים), מורה על מידת השקעה ומעורבות שיפוטית רבה יחסית: 73% מהם מסתיימים בפסק דין (בהשוואה ל-54% מכלל התיקים), כאשר מדובר בפסקי דין ארוכים יחסית (5,208 מילים בממוצע ביחס ל-3,973 ביתר התיקים). יחד עם זאת, למרות ההשקעה הרבה בתיקים אלו, תוצאותיהם מורות על מדיניות הנחשבת בציבור כמרוסנת: בכשמונה וחצי אחוזים מהתיקים החוקתיים הוחלט בפסק דין על הפיכת החלטות הממשלה ובעשרה אחוזים נוספים החלטת הממשלה השתנתה בעקבות פשרה שקידם בית המשפט.
סיכום
מהן, אם כן, המסקנות העולות מהנתונים השונים? נראה כי במצב הקיים כיום שופטי בית המשפט העליון מונעים ממניעים ערכיים ופוליטיים במידה נמוכה יחסית לשופטי בתי משפט אחרים בעולם. בנוסף, למרות רטוריקה אקטיביסטית של בית המשפט העליון ומעורבותו הרבה בסוגיות ציבוריות, בפועל רמת האקטיביזם בהיבט התערבות בפעולות הרשויות האחרות היא נמוכה (כל שכן שיעור פסילת חקיקה בישראל). ממחקרים השוואתיים עולה כי מנגנוני בחירת שופטים על-ידי גורמים פוליטיים מגבירים הן את הפוליטיזציה של פסיקות השופטים והן מגמות אקטיביזם שיפוטי. לכן ההצעה בהיבט זה מעוררת כשל פנימי מבחינת המטרות המוצגות על-ידי יוזמי הרפורמה במינוי השופטים.
לא זו בלבד שהגבלות שונות שנידונות בהקשר לסמכותו של בית המשפט לפסול חוקים ברוב מיוחס לא יסייעו בצמצום האקטיביזם הצפוי, שכן התופעה היא רחבה הרבה יותר מפן פסילת החוקים. אלא שגם בהקשר של פסילת חוקים, פסקת התגברות על ביקורת שיפוטית על חוקים, המתוכננת בשלבים הבאים של רפורמת לוין, עשויה להוביל דווקא לעלייה בשיעור פסילת החוקים, שכן שופטים יהיו מרוסנים פחות כשידעו שהחלטותיהם אינן סופיות אלא כפופות להתערבות עתידית של הכנסת. זאת ועוד, מאחר והשינוי המוצע בהרכב הוועדה רלוונטי לכל ערכאות השיפוט, האקטיביזם השיפוטי כמו גם קבלת הכרעות על בסיס עמדות אידיאולוגיות עשויים להתפשט לבתי משפט השלום והמחוזי – ערכאות בהן עד היום לא זוהו מגמות אלו. במילים אחרות, נדמה כי הרפורמה המוצעת בהליך מינוי השופטים לא תוביל לקידום שמרנות או ריסון שיפוטי משפטית, אלא דווקא לפוליטיזציה אקטיביסטית של בתי המשפט.
קרן וינשל היא פרופסור למשפטים וראש קתדרת אדוארד סילבר, הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית; keren.weinshall@mail.huji.ac.il.
ציטוט מוצע: קרן וינשל "השלכות תכנית לוין על קבלת החלטות אידיאולוגית ואקטיביזם שיפוטי בבית המשפט העליון – ניתוח אמפירי" ICON-S-IL Blog (15.2.2023).
[1] הבחינה האמפירית תעשה בעיקר על סמך מאגר מידע ממוחשב שאספתי יחד עם פרופ' לי אפשטיין ואנדי וורמס, הכולל את כל החלטות שהתקבלו בהרכב שופטי בית המשפט העליון בין 2010 ל-2018 (48,635 החלטות- ניתן למצוא מידע על המאגר כאן).
[2] בתזכיר חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט) נאמר, בין היתר, כי מטרת התיקון היא "להסדיר לראשונה בחוק יסוד ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של הכנסת, להגדיר את גבולותיה, לקבוע פסקת התגברות מדורגת, ולהבטיח את ריבונות העם ואת כפיפות הרשות השופטת לשלטון החוק".
[3] Jeffery A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (2002).
[4] קרן וינשל-מרגל אידאולוגיה וחוק בפסיקת בית המשפט העליון: ניתוח כמותי והשוואתי (2016).
[5] עמדות השופטים נמדדו במספר דרכים: באמצעות מדד על סמך הערכות שבעה מומחים (שני עוזרים משפטיים, פרקליט וסנגור או עו"ד פרטי המופיעים באופן תדיר בבית המשפט העליון, פוליטיקאי שהיה חבר בוועדה למינוי שופטים בעת מינוי השופט ושני מרצים בכירים למשפטים המכירים את פסיקת השופט) – שיטה זו מקבילה למדידה על סמך הערכות מומחים שהיא מקובלת בחו"ל; דרך מדדי פסיקה קודמת של כל שופט; על ידי מאפיינים אישיים ונתונים דמוגרפים של כל שופט, בעיקר בהקשר של מידת דתיות; וחישוב ההבדלים בין החלטות כל שופט ללא הערכה מוקדמת של עמדה. ראו פירוט שם, בעמ' 61–65..
[6] Rorie Spill & Eric Waltenburg, Ideology and Partisanship, in The Oxford Handbook of Comparative Judicial Behaviour (Lee Epstein et al. eds., forthcoming 2023); Matthew E. Wetstein, C.L Ostberg, Donald R. Songer & Susan W. Johnson, Ideological Consistency and Attitudinal Conflict: A Comparative Analysis of the U.S. and Canadian Supreme Courts, 42 Comp. Political Stud. 763 (2009); David L. Weiden, Judicial Politicization, Ideology, and Activism at the High Courts of the United States, Canada, and Australia, 64 Political Research Q. 335 (2011).
[7] Keren Weinshal, Udi Sommer & Yaacov Ritov, Ideological influences on Governance and Regulation: The Comparative case of Supreme Courts, 12 Regulation & Governance 334 (2018).
[8] Royce Carroll & Lydia Tiede, Judicial Behavior on the Chilean Constitutional Tribunal, 8 J. Empirical Leg. Stud. 856 (2011); Mert Moral & Efe Tokdemir, Justices ‘En Garde’: Ideological Determinants of the Dissolution of Anti-Establishment Parties, 38 Int'l Political Science Rev. 264 (2017).
[9]Adam Liptak, A Transformative Term at the Most Conservative Supreme Court in Nearly a Century, New York Times (1/7/2022).
[10] ראו דיון נרחב בסוגיה במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט שערך הסניף הישראלי של האגודה הבינלאומית למשפט ציבורי (ICON-S), למשל גילה שטופלר "אקטיביזם שיפוטי שמרני – המתקפה השמרנית על זכויות נשים כמקרה מבחן" ICON-S-IL Blog (2.3.2022); ראו גם Mark A. Lemley, The Imperial Supreme Court, 136 Harv. L. Rev. 97 (2022).
[11] Glendon Schubert, Judicial Policy Making; The Political Role of the Courts (1974); C. Neal Tate &Tornjorn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics (1995); Sujit Choundhry & Claire E. Hunter, Measuring Judicial Activism on the Supreme Court of Canada: A Comment on Newfoundland (Treasury Board) v. NAPE, 48 McGill L.J. 525 (2003); Frank B. Cross & Stefanie A. Lindquist, The Scientific Study of Judicial Activism, 91 Minn. L. Rev. 1752 (2007).
[12] ראו למשל כאן:Yoav Dotan, Judicial Rhetoric, Government Lawyers, and Human Rights: The Case of the Israeli High Court of Justice During the Intifada, 33 L. & Soc. Rev. 319 (1999).
[13] ראו למשל הצעות למודל משולב להגדרת אקטיביזם שיפוטי:
Stefanie Lindquist & Frank B. Cross, Measuring judicial activism (2009); Margit Cohn & Mordechai Kremnitzer, Judicial activism: A multidimensional model, 18 Can. J.L. & Jurisprudence 333 (2015).
[14] בג"ץ 910/86 רסלר נגד שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988).
[15] Hofnung M, Margel-Menachem Hofnung & Keren Weinshall, Judicial Setbacks, Material Gains: Terror Litigation at the Israeli High Court of Justice, 7 J. Empirical Leg. Stud. 664 (2010).
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה