שבע הערות קצרות על התראת הבטלות / בל יוסף

בשנים האחרונות בית המשפט העליון מגלה נכונות לעשות שימוש בכלי חדש, שהופיע במשפט הישראלי יש מאין – התראת הבטלות. כשמה כן היא: בית המשפט מתרה כי מצב משפטי נתון עשוי להביא לבטלות עתידית, ונמנע מלהורות על בטלות במקרה שלפניו. נעשה בה שימוש במספר פסקי דין ספורים; מספר משמעותי דיו כדי להפוך אותה למציאות קיימת, ועדיין קטן מספיק כדי לאפשר בחינה של כל אחד מהמקרים. על-אף החדשנות והחשיבות של התראת הבטלות, היא טרם זכתה לעיון ודיון בכתיבה האקדמית, והמטרה של רשימה קצרה זו היא להציע אפיון ראשוני של התראת הבטלות, ולו במטרה לפתוח את השיח.

א

אם להשתמש בפלטפורמה האנליטית שהציעו אורגד ולביא,[1] התראת בטלות מהווה מבחינה רעיונית צורה ספציפית של אזהרה שיפוטית. בית המשפט מודיע למדינה על-גבי פסק הדין כי הסדר מסוים הוא על-גבול חוסר החוקתיות (או החוקיות), וכי ככל שהוא יימשך, הוא יבוטל על-ידי בית המשפט. למחוקק הבחירה אם להותיר את המצב החוקי ללא שינוי ולהסתכן בבטלות ההסדר, או לשנות את המצב המשפטי ולהימנע מאותו סיכון. דרך הסתכלות אחרת הציע השופט מלצר, כשראה את התראת הבטלות כחריג לכלל ה-Mootness.[2] במסגרת מחשבתית זו, התראת הבטלות היא סעד שמוענק על-אף שהעתירה היא תאורטית, משום שעשויה להיות רלוונטית בעתיד. אך לאחרונה, בפסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי II, בית המשפט הורה על התראת בטלות ביחס לחוק-היסוד (הוראת שעה) המעגן את התקציב הדו-שנתי.

ב

אך מהי התראת הבטלות? או באופן ברור יותר, האם התראת בטלות היא סעד? הרי סעד במהותו מוענק לעותר אשר הצליח לשכנע את בית המשפט כי הדין עימו. אם בית המשפט מוצא כי יש פגם חוקי או חוקתי במצב מסוים, אך לא פוסק ולו דבר ביחס לאותו מעשה או חוק (או חוק-יסוד), יש קושי להתייחס לכך כסעד.[3]

יש להבחין בהקשר זה בין התראת בטלות לבין בטלות יחסית או מושהית. הרי לכאורה ניתן היה לומר שבטלות יחסית או בטלות מושהית גם היא אינה סעד משום ש"בשורה התחתונה" אינה מעניקה דבר לעותר (כך למשל במישור המנהלי כאשר התגלה פגם בהליך קבלת ההחלטה, אך בית המשפט קובע כי הפגם אינו מוביל לבטלות ההחלטה; וכך למשל כאשר בית המשפט מורה על בטלות חקיקה, אך משהה את החלטתו לפרק זמן בן מספר חודשים, שבמהלכו מצב בלתי-חוקתי ממשיך להתקיים).[4] ראשית, יש ממש בטענה. כך למשל, במדינות מסוימות מטעם זה ממש לעתים מוענק לעותר פטור חוקתי כאשר הבטלות מושהית.[5] שנית, בטלות יחסית או מושהית מונעת מהרשות המבצעת או המחוקקת לחזור על הפעולה. היא מלווה בהכרזה פורמלית ומפורשת כי המעשה שנעשה – פגום. התראת הבטלות מותירה בפני הרשות את האפשרות לחזור על המעשה ולהסתכן בתקיפתו. החוק "כמעט" בלתי-חוקתי או "עודנו חוקתי". הארתו של השופט דנציגר בעניין התקציב הדו-שנתי II אף מבקשת להרחיב פתח זה, ובהינתן שינוי נסיבות "לבטל" את התראת הבטלות ולאפשר לרשות לחזור על אותה פעולה.[6]

ג

כיצד ניתן לדעת אימתי מדובר בהתראת בטלות? בחלקן של העתירות בית המשפט כינה את התראת הבטלות בשם זה באופן מפורש.[7] אך קשה לטעון כי דברים אחרים שנאמרו, גם אם לא כונו בשם זה, אינם משולים להתראת בטלות לכל דבר ועניין. כך למשל בעניין חוק טל משנת 2006, בית המשפט קבע כי החוק אינו חוקתי, אך לא העניק סעד. בית המשפט עמד שם על כך שטרם הגיעה העת להכריע בשאלת חוקתיותו של החוק, הגם שהוא מעלה בעיות חוקתיות, והוסיף כי "הננו ממשיכים וקובעים כי אם תימשך המגמה ולא יהיה שינוי משמעותי במצב הדברים, קיים חשש כי חוק דחיית השירות יהפוך לבלתי חוקתי."[8] פסק הדין לא הוביל לשינוי משמעותי בחקיקה, ואכן שש שנים אחר-כך החוק בוטל.

גם בעניין אבירם משנת 2017, שעסק בנוהג למנות חבר אופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים ניתן לזהות התראת בטלות הגם שלא סווגה ככזו. השופט הנדל נמנע ממתן הכרעה דוקטרינרית בסוגיה זו, הגם שעמד על החשיבות הניכרת של ייצוג האופוזיציה. לבסוף כתב כי "נאמר שבמבט צופה פני עתיד ומבחינת הממשל הרצוי – ויתכן שאף מעבר לכך – נכון לשמור על הנוהג לפיו סיעות האופוזיציה מיוצגות בוועדה לבחירת שופטים. נאמר זאת בצורה ברורה: אין אנו מתערבים במקרה הנוכחי. עם זאת, היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה בעת הבחירות לוועדה נציג מסיעות האופוזיציה – תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית."[9]

ד

בית המשפט לוקח את התראות הבטלות ברצינות רבה למדי. כך, שלוש פעמים "נפרע השיק" – בפרשיות חוק טל, בשאלת הכהונה של סגן שר הבריאות ובאשר לחקיקת ההסדרים. בשתי האחרונות שופטי בית המשפט עמדו מפורשות על התראת הבטלות שניתנה ולא יושמה, ועל הצורך ליתן צו על-מנת למנוע, כלשונו של המשנה לנשיא רובינשטיין, Perpetuum Mobile.[10] אף בעניין קוונטינסקי, על-אף הצעת היועץ המשפטי לכנסת לפיה בית המשפט יורה על התראת בטלות, בית המשפט סירב לעשות כן כשהדגיש כי "תמרורי אזהרה – שהם למעשה 'התראת בטלות' – ניתנו שוב ושוב תוך הבעת מורת רוח רבה מפגמים בהליכי חקיקה".[11]

ה

להתראת הבטלות יש ערך ניכר בכל הנוגע לקידום דיאלוג חוקתי בינ-מוסדי בין בית המשפט העליון לרשויות הפוליטיות. כך למשל הנשיאה חיות, בדברים שנשאה בכנס העמותה למשפט ציבורי, הדגישה כי התראת הבטלות היא דוגמה "למדיניות שיפוטית החותרת להסדרת סוגיות רגישות ומורכבות בנתיב אשר ייתר את ההכרעה השיפוטית", מדיניות שבמסגרתה "נוהג בית המשפט להצביע על פגמים משפטיים שנפלו בהתנהלות של מי מהרשויות, אך נמנע מלהתערב ולבטל את הפעולה על מנת לאפשר לה לתקן בעצמה את הטעון תיקון." [12] גם השופט הנדל, שישב במותב בשני מקרים שהורו על התראת בטלות, הדגיש את הערך הדיאלוגי שלה.[13] ואולם זו אך תמונה חלקית: במרבית המקרים בית המשפט תולה את התראת הבטלות דווקא בנסיבות העניין ולא בהנמקה מוסדית. גם חומרתה של ההתראה נדמית כהולכת ועולה מדרגה. כך למשל בעניין התקציב הדו-שנתי II כתב המשנה לנשיא רובינשטיין "אל יטעה איש: עסקינן בהתראת בטלות, שמשמעה כי הבטלות הייתה על הסף, והיא עשויה להיות בעלת משמעות עתידית בת-פועל, נוכח כל האמור מעלה, אם ייחקק חוק יסוד נוסף על דרך של הוראת שעה של תקציב דו-שנתי. [ההדגשה במקור]"[14]

ו

בפעמים המעטות שהתראת הבטלות עלתה על סדר היום, בית המשפט לא נתן את דעתו על כך שמצב בלתי-חוקתי (או "כמעט" בלתי-חוקתי) או בלתי-חוקי ממשיך להתקיים, ולא נתן את דעתו על כך שהעותרים יוצאים מבית המשפט כשפניהם הושבו ריקם. ייתכן שניתן להסביר זאת בהיבט שמאפיין את התראת הבטלות באופן שהופעלה עד כה: בכל אותם מקרים שהעלו את התראת הבטלות על הפרק (בין אם מפורשות ובין אם לאו) – עניין חוק טל משנת 2006, עניין הר"י (סגן שר הבריאות), עניין יש עתיד (סגן שר הבריאות), עניין יש עתיד (כהונה מקבילה של ראש הממשלה), עניין אבירם, עניין קוונטינסקי, עניין התקציב הדו-שנתי II – לא היה עותר ספציפי שנפגע ודובר שם בעתירות עקרוניות. יתרה מכך, למעט עניין חוק טל משנת 2006, עתירת עקרוניות אלו הציפו שאלות מוסדיות. גם אם נגזרו מהן שאלות של זכויות אדם (כפי שתמיד מתרחש), הפגיעה בזכויות האדם לא הייתה בליבת הדיון המשפטי.

ז

הפגיעה בעותרים מכוח היעדר הסעד; אופיין המוסדי של העתירות; סיווג התראת הבטלות; מאפיינים אלו ששזורים כחוט השני בכל העתירות שעסקו בהתראת הבטלות, לא נדונו בפסיקת בית המשפט העליון. אין קווים מנחים להפעלת הדוקטרינה, ובמעט ההערות הקיימות ביחס להתראת הבטלות ניתן לגלות סתירות.[15] האקדמיה גם היא לא תרמה את חלקה, ובשיח על סעדים חוקתיים שממילא דל למדי, התראת הבטלות כמעט ולא קיבלה כל התייחסות. להתראת הבטלות יש ערך דיאלוגי ניכר, שכן היא מאפשרת לבית המשפט להביע דעה חוקתית, ומותירה את ההכרעה בידי הרשויות הפוליטיות. אך את הדיאלוג החשוב – וחשוב ככל שיהיה – יש לאזן למול זכויות ואינטרסים אחרים. על-מנת לעשות זאת, יש ראשית הכרח לדון באופן מעמיק בשאלה מה מונח על כפות המאזניים. דיון זה טרם נערך, ונדמה שהגיע הזמן.

 

בל יוסף היא תלמידת מחקר לתואר שלישי באוניברסיטת תל-אביב, מרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים.

ציטוט מוצע: בל יוסף, שבע הערות קצרות על התראת הבטלות, ICON-S-IL Blog, 15.5.2018.

 

[1] ליאב אורגד ושי לביא "הנחיה שיפוטית: הערות לתיקוני חקיקה בפסיקת בית-המשפט העליון" עיוני משפט לד 437 (2011).

[2] בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ממשלת ישראל, פס' 2–3 לפסק דינו של השופט מלצר (פורסם באר"ש, 23.8.2015) (להלן: עניין יש עתיד (סגן שר הבריאות)); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פס' 2 לפסק דינו של השופט מלצר (פורסם באר"ש, 6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי II).

[3] ראו מנגד אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 344, 347 (2017).

[4] ראו דיון וביקורת אצל אריאל בנדור "מגמות במשפט ציבורי בישראל: בין משפט לשפיטה" משפט וממשל יד 377, 401 (התשע"ב).

[5] ראו למשל בקנדה: Carter v. Canada (Attorney General), 2016 SCC 4. להצדקה רעיונית ראו: Kent Roach, Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue? 377–378 (2016).

[6] עניין התקציב הדו-שנתי II, לעיל ה"ש 2, פסק דינו של השופט דנציגר.

[7] ראו: בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 9.6.2009) (להלן: עניין הר"י (סגן שר הבריאות)); עניין יש עתיד (סגן שר הבריאות), לעיל ה"ש 2; בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 13.4.2016) (פסק דין משלים) (להלן: עניין יש עתיד (כהונה מקבילה של ראש הממשלה)); בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (פורסם באר"ש, 6.8.2017); עניין התקציב הדו-שנתי II, לעיל ה"ש 2.

[8] בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פס' 70 לפסק דינו של הנשיא ברק (2006) (להלן: עניין חוק טל משנת 2006).

[9] בג"ץ 9029/16 אבירם נ' שרת המשפטים, פס' 19 לפסק דינו של השופט הנדל (פורסם באר"ש, 1.2.2017).

[10] עניין יש עתיד (סגן שר הבריאות), לעיל ה"ש 2, פס' ל' לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין, פסק דינו של השופט ג'ובראן; עניין התקציב הדו-שנתי II, לעיל ה"ש 2, פס' ל"ד לפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימוס) רובינשטיין.

[11] עניין קוונטינסקי, לעיל ה"ש 7, פס' 100 לפסק דינו של השופט סולברג.

[12] ראו למשל את דברי הנשיאה חיות בכנס העמותה למשפט ציבורי "על משילות ועל דיאלוג ענייני ומכבד בין הרשויות" 4–5 (דצמבר 2017).

[13] עניין יש עתיד (כהונה מקבילה של ראש ממשלה), לעיל ה"ש 7, פס' 6 לפסק דינו של השופט הנדל; עניין התקציב הדו-שנתי II, לעיל ה"ש 2, פס' 7 לפסק דינו של השופט הנדל.

[14] שם, פס' ל"ד לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין.

[15] כך למשל בעניין קוונטינסקי, לעיל ה"ש 7, השופט סולברג סירב להורות על התראת בטלות בעיקר משום חומרת הפגם. שם, פס' 100 לפסק דינו. קשה להבחין מדוע דווקא פגם זה חמור יותר מהפגמים שנמצאו בעניין אבירם (פרוצדורלי גם הוא) או בעניין התקציב הדו-שנתי II (שמגיע לליבת היחסים המוסדיים שבין הממשלה והכנסת).