Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração 08700.010071/2015-20

Representante: CADE ex officio

Representados: SMAFF Automóveis Ltda., SMAFF Japan Ltda., Karlos Cesar Fernandes, Kenya Camila Fernandes Beltrão, e Nilson Barbosa Machado

Advogados: Eric Jasper e outros

Relatora: Conselheira Paula Azevedo

VOTO

VERSÃO DE ACESSO Público

I. RELATÓRIO

1. Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) para investigar a ocorrência de consumação de operação realizada entre as pessoas físicas Karlos Cesar Fernandes, Kenya Camila Fernandes Beltrão e Nilson Barbosa Machado (denominados, em conjunto, “Grupo Enzo”) e o Grupo Smaff, na cidade de Campo Grande (MS), para aquisição de estoque e mobiliário nos anos de 2014 e 2015.

2. A investigação iniciou-se em 13 de outubro de 2015 por meio de denúncia anônima, formulada pelo portal de “Clique Denúncia” disponibilizado no website do CADE, que indicava suposta ocorrência de operações de aquisições de empresas pelo Grupo Enzo em Campo Grande.

3. Após recebimento da denúncia, o procedimento foi instaurado em 02 de maio de 2016, ocasião na qual a Superintendência-Geral (“SG”) expediu o Ofício nº 6807/2015 ao Grupo Enzo, solicitando a apresentação de informações e esclarecimentos.

4. Em 23 de maio de 2016, o Grupo Enzo respondeu ao referido Ofício e informou que realizou cinco operações entre 2012 e 2016, quais sejam:

a) aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Land Rover e Jaguar, pertencentes à Ciavena Comércio de Veículos Importados Ltda. ("Ciavena"), ocorrida em 26/09/2012;

b) aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca CJDR (Chrysler, Jeep, Dodge e RAM), pertencentes à Atallah Comércio de Veículos Ltda. ("Atallah") e pessoas físicas, realizada em 09/05/2014;

c) aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Chevrolet, detidos pela Smaff Automóveis Ltda. ("Smaff Automóveis"), datada de 14/11/2014;

d) aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Nissan, pertencentes à Smaff Japan Automóveis Ltda. ("Smaff Japan", em conjunto com a Smafff Automóveis designada como "Smaff"), realizada em 24/06/2015; e

e) aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Land Rover e Jaguar, de propriedade de Motor 3 France Ltda. ("Motor 3") e pessoa física, ocorrida em 07/01/2016.

5. Na referida resposta, o Grupo Enzo destacou que “em nenhuma das operações noticiadas houve notificação ao CADE, sendo que o motivo determinante para tanto foi a ignorância da existência de tal exigência”.

6. Na sequência, para fins de instrução processual, foram expedidos os seguintes Ofícios: Ofício nº 278/2017 (SEI 0292898); Ofício nº 1642/2017 (SEI 0317752); Ofício nº 1831/2017 (SEI 0321914); Ofício nº 1832/2017 (SEI 0321915); Ofício nº 1833/2017 (SEI 0321916); Ofício nº 1834/2017 (SEI 0321917); Ofício nº 1835/2017 (SEI 0321918).

7. Das respostas e documentos apresentados em resposta aos referidos ofícios, a SG verificou que os faturamentos da Ciavena, Atallah e Motor 3 ficaram abaixo dos R$ 750 milhões, nos anos anteriores à operação nas quais se envolveram com o Grupo Enzo (respectivamente, 2011, 2013 e 2015). A Motor 3 também teria faturado menos de R$ 75 milhões, em 2015. Entretanto, o Grupo Smaff relatou que auferiu faturamento acima de R$ 750 milhões, no ano de 2014.

8. Em vista disso e em conformidade ao procedimento previsto na Resolução nº 13/2015, o presente APAC foi instaurado em 05 de maio de 2017, a fim de apurar eventual infração relacionada às operações realizadas entre o Grupo Enzo e o Grupo Smaff, nos termos do art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 108, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE (SEI 0331969).

9. Assim, enviou-se na mesma data o Ofício nº 2352/2017 (SEI 0332101) às Representadas Grupo Enzo e Grupo Smaff, solicitando manifestação sobre a não notificação das operações investigadas.

10. Em 15 de maio de 2017, o Grupo Enzo apresentou manifestação na qual reforçou posicionamento já indicado e esclareceu que, por se tratar de operações de aquisição de ativos, “nunca se preocupou em exigir a comprovação do Grupo Smaff acerca da estrutura ou faturamento do seu grupo como um todo. Toda a documentação e negociação envolvida sempre se limitou exclusivamente aos ativos que estavam sendo adquiridos” e “que o Grupo Enzo nunca pretendeu ocultar suas operações de eventuais órgãos de controle ou regulação” (SEI 0339225).

11. Na ocasião, o Grupo também destacou que “tão logo o Grupo Enzo tomou conhecimento (com o Ofício 6807/2015) de que o CADE interpretaria esse tipo de operação como passível de submissão nos termos do art. 88 da Lei 12.529/2011, a próxima operação cogitada pelo Grupo foi prontamente submetida e aguarda a apreciação deste órgão”.

12. As Representadas notificaram ao CADE, em 28 de agosto de 2018, o Ato de Concentração nº 08700.005210/2018-46, que trata da aquisição, pelo Grupo Enzo, de ativos detidos pela Smaff Automóveis em Campo Grande, firmada em 2014, e em 29 de agosto de 2018, e o Ato de Concentração nº 08700.005224/2018-60, que trata da aquisição, pelo Grupo Enzo, de ativos detidos pela Smaff Japan em Campo Grande e Dourados (MS), realizada em 2015.

13. Em 06 de setembro de 2018, a SG emitiu a Nota Técnica 11/2018 (SEI 0521367; 0425798), na qual sugeriu a condenação das Representadas, por compreender que houve a consumação de atos de concentração, nos anos de 2014 e 2015, sem aval do CADE, em desacordo com o art. 88, § 3º da Lei nº 12.529/2011, e do art. 147, § 2º do Regimento Interno do CADE.

14. A Nota Técnica 11/2018 foi acolhida pelo Despacho SG nº 1133/2018 (SEI 0521374) e o APAC foi então encaminhado ao Tribunal do CADE.

15. Em 06 de setembro de 2018, na 177ª Sessão Ordinária de Distribuição, o feito foi distribuído à minha relatoria.

II. MÉRITO

II.1. Necessidade de Notificar as Operações

16. Nos termos dos incisos I e II, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011, c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, são de submissão obrigatória ao CADE os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos no ano anterior à operação.

17. Como mencionado acima, o Grupo Enzo realizou 5 operações entre os anos 2012 a 2016, cujos detalhes estão dispostos na tabela abaixo.

18. Em face dessas informações, constata-se que as operações de aquisição de ativos referentes às concessionárias de veículos pertencentes às empresas Ciavena, Atallah e Motor 3 não se enquadram nos critérios de notificação obrigatória.

19. Por outro lado, as operações envolvendo o Grupo Smaff se enquadram nos critérios de faturamento previstos, tanto que os Representados notificaram as operações por meio dos Atos de Concentração nº 08700.005210/2018-46 e 08700.005224/2018-60. Reitera-se que a submissão dessas duas operações ao CADE somente ocorreu em 28 e 29 de agosto de 2018, ou seja, após a abertura deste APAC, que se deu em maio de 2017.

20. Além disso, verifica-se que as duas operações ocorridas entre Grupo Enzo e Smaff se subsumem ao inciso II, do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, na medida em que foram celebrados contratos de compra e venda de ativos tangíveis (estoque e mobiliário) e intangíveis (direito de representação de marca).

21. Assim, constata-se que, de fato, as operações deveriam ser notificadas ao CADE e que sua submissão só se deu após a consumação da operação, em evidente desobediência ao disposto no § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/11.

II.2 Proposta de Acordo em Controle de Concentrações

22. Os Representados apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentração (“ACC”), nos termos do art. 165, do Regimento Interno do CADE.

23. A referida proposta possui o seguinte teor:

a) os Representados reconhecem que houve consumação prematura das duas operações;

b) em razão da consumação prematura das operações e da configuração de infrações estabelecidas no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, os Representados se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), sendo R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil) referente a cada uma das operações;

c) o atraso injustificado, por até 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida ensejará multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

d) o atraso injustificado, por mais de 30 (trinta) dias, no recolhimento da contribuição estabelecida em relação a uma das operações, será considerado descumprimento parcial do ACC e ensejará multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), valor a ser pago à vista, em até 30 (trinta dias).

e) o atraso injustificado, por mais de 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida em relação a ambas as operações, será considerado descumprimento total do ACC e ensejará multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por operação, valor a ser pago à vista, em até 30 (trinta dias).

f) os Representados são solidariamente responsáveis por todas as obrigações previstas no presente ACC.

24. Em relação ao valor da contribuição pecuniária proposta, observa-se que o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de consumação prévia de operações, cabe imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

25. Consoante o art. 45, da Lei, na aplicação das penas, o CADE deve levar em consideração, (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência.

26. O art. 152, do Regimento Interno do CADE, por sua vez, o CADE levará em conta, no cálculo da referida multa, o porte das empresas, o dolo, a má fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores que considerar relevantes.

27. Como é possível observar, tais dispositivos não estabelecem regras claras e objetivas para a dosimetria da multa, deixando o julgador com um leque muito amplo de informações e dados a serem levados em conta e, consequentemente, com um poder discricionário, a meu ver, excessivamente elevado.

28. Na mesma linha, o Guia do CADE para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica não endereça essas questões, resumindo-se a afirmar que “a parametrização da dosimetria da pena, em hipótese de gun jumping, deve ter em consideração os requisitos contidos na regra geral do artigo 45 da Lei 12.529/2011 sobre a imposição de sanções”.

29. Assim, enquanto o CADE não edita uma Resolução para endereçar essa questão, busquei desenvolver uma metodologia que permitisse o cálculo do valor a ser pago pelas empresas em casos de gun jumping, com base em critérios objetivos e transparentes. Além dos requisitos dispostos na legislação, tal metodologia leva em consideração o valor da operação (A), os dias de atraso na notificação (B) e outros parâmetros adotados em precedentes deste Conselho.

30. Nos termos da Lei, a multa máxima seria de R$ 60 milhões (C). Como o atraso máximo permitido é de 5 anos ou 1.825 dias (quando prescreve a pretensão punitiva da Administração Pública) (D), a multa máxima diária seria de R$ 32.876,71 (E).

31. A fim de levar em consideração o valor da operação e o porte econômico dos infratores, ponderei a multa diária máxima por um fator (em percentual) de multa máxima que considera o faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação (F) e o valor da operação (A). Quanto maior o valor da operação e quanto maior o faturamento médio das empresas, em tese, maior a relevância que a operação tem para a concorrência e, portanto, maior o fator percentual considerado (de 10, 20, 30 ou 40%), como disposto no gráfico abaixo.

32. Com isso, obtém-se uma multa diária esperada (G), que deve ser multiplicada pelos dias de atraso (B), a fim de se chegar em uma multa total esperada (H). Caso uma das empresas envolvidas na operação seja reincidente na prática de gun jumping, essa multa total esperada deve ser aplicada em dobro, em consonância com precedentes deste Conselho (I).

33. Por fim, aplica-se um fator de redução ou de majoração com base nos demais critérios do art. 45 da Lei (J).

34. No presente caso, observa-se que a infração, de fato, ocorreu e apresenta alto grau de lesão à livre concorrência e ao mercado, na medida em que desrespeita o sistema de análise de Atos de Concentração baseado no exame prévio das operações. Soma-se a isso o fato de esse ser o caso de consumação prévia de uma operação com mais dias de atraso na notificação na história do CADE.

35. Por outro lado, há que se considerar (i) um certo grau de boa-fé dos Representados (que apresentaram as operações voluntariamente, ainda que somente após a instauração do presente APAC) e (ii) o porte econômico dos infratores [ACESSO RESTRITO][1].

36. A tabela abaixo resume o acima exposto:

37. O valor da multa esperada está em consonância com os precedentes deste Conselho em casos de gun jumping, principalmente tendo em vista o excessivo atraso na notificação verificada nesse caso e a alta lesividade ao sistema de notificação prévia que o gun jumping representa. Já o desconto aplicado reflete o incentivo à celebração de um acordo, benéfico não só aos Representados, mas também à Administração Pública.

III. DISPOSITIVO

38. Face ao acima exposto, voto pela homologação do Acordo em Ato de Concentração proposto, que trata da infração prevista no artigo 88, § 3º, da Lei 12.529/2011.

É o voto.

Brasília, 03 de outubro de 2018

PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA

Conselheira-Relatora

Documento assinado eletronicamente por Paula Farani de Azevedo Silveira, Conselheiro(a), em 03/10/2018, às 13:12, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

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